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Superbonus 110%” e General Contractor: un “matrimonio” pericoloso?

Superbonus 110%” e General Contractor: un “matrimonio” pericoloso?

L’applicabilità di un meccanismo di matrice pubblicistica ad appalti di tipo privato, appare piuttosto complessa e poco realizzabile. Analizziamo, nel dettaglio, i punti nevralgici della normativa.

Da alcuni mesi, con l’entrata in vigore del c.d Decreto Rilancio, poi convertito in legge n. 70/2020, si sente parlare ampiamente di “General Contractor”.

Proprio ieri, l’Agenzia delle Entrate,  con una risposta da un interpello, si è espressa in merito alle tipologie rientranti nell’agevolazione del Superbonus 110%.

Ma procediamo con ordine. Il “Contraente generale”, come sarebbe più corretto chiamarlo, non rappresenta una figura nuova, ma l’applicazione di un istituto disciplinato nell’ambito del settore dei lavori pubblici.

Ed invero, il “Contraente Generale” è un soggetto «dotato di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria» al quale un soggetto aggiudicatore pubblico affida «la realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto definitivo redatto dal [medesimo] aggiudicatore e posto a base di gara» (Cfr. art. 194, D.Lgs. n. 50/2016 “Codice degli appalti pubblici”).

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Il Contraente Generale così definito trova applicazione nell’ambito di specifiche procedure di appalto pubblico, nelle quali l’Amministrazione ritiene di rivolgersi ad un unico soggetto dotato di competenze multidisciplinari, progettuali ed esecutive, al quale non solo affida l’esecuzione dell’opera, ma al quale “trasferisce” anche i poteri ed il ruolo di “stazione appaltante”.

Tale procedura viene adottata al fine di rendere efficiente ed efficace l’azione della Pubblica Amministrazione, che potrà procedere ad espletare un’unica procedura di affidamento, invece di tante (e diverse) procedure per ciascuna singola attività, risolvendo al tempo stesso diverse criticità relative alla complessità delle procedure, il rischio di impugnazioni e, ovviamente, i costi di gestione delle procedure di affidamento.

Si aggiunga che, in tema di appalti di opere pubbliche, il Contraente Generale è chiamato ad assumere la qualifica di «incaricato di pubblico servizio», atteso che, in considerazione dei compiti assunti nei confronti dell’amministrazione aggiudicataria – quali la scelta dei soggetti terzi cui affidare le opere e/o le forniture che consentano di realizzare il risultato all’amministrazione aggiudicatrice, lo sviluppo del progetto definitivo, le attività tecnico-amministrative necessarie alla sua approvazione da parte del Cipe, ove detto progetto non sia posto a base di gara – nonché dei diritti speciali ed esclusivi che gli sono riconosciuti dall’autorità competente secondo le norme vigenti (Cfr. Cassazione penale sez. VI, 13/04/2017, n. 9385).

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Trova correlatamente applicazione – nei confronti dell’appaltatore generale – l’intera disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici e le connesse responsabilità di natura pubblicistica, incardinando altresì la giurisdizione della Corte dei conti sulla verifica delle scelte operate.

Resta ferma in capo all’Amministrazione Pubblica la competenza in tema di approvazione del progetto definitivo, di elaborazione del progetto esecutivo e delle varianti, nonché di alta sorveglianza sull’esecuzione delle opere e di collaudo delle stesse.

A ciò si aggiunga che, in relazione alla nozione di “organismo di diritto pubblico”, il contraente generale potrà procedere all’affidamento degli incarichi esclusivamente nei limiti del 40% dell’incarico, con il rischio altrimenti di dover adottare procedure di gara ad evidenza pubblica.

L’applicabilità di un meccanismo di matrice pubblicistica ad appalti di tipo privato – segnatamente quelli inerenti interventi sussumibili nell’ambito del c.d. “Superbonus” – appare piuttosto complessa e poco realizzabile, a meno di voler ricomprendere dette opere nell’ambito di una disciplina pubblicistica e operare profondi mutamenti procedurali.

Cercando comunque uno spiraglio per l’applicabilità della disciplina del contraente generale al settore privato, è opportuno concentrarsi su alcuni profili critici.

In primo luogo, è essenziale verificare il contenuto dell’incarico da affidare al contraente generale, alla luce del sistema delle incompatibilità attualmente vigente.

Sotto questo profilo, si rileva che il Direttore Lavori deve garantire la regolare esecuzione dei lavori e accertare il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni affidate, dalle figure coinvolte nell’esecuzione dei lavori.

Gli stessi codici deontologici professionali tendono ad escludere l’espletamento di incarichi che possano configurare una corrispondenza tra Controllore e Controllato, come nel caso in cui il Direttore dei Lavori fosse anche titolare o socio dell’Impresa affidataria. Tale ragionamento è valido anche in relazione alla figura del Progettista.

Così facendo, si intende evitare che il professionista possa trovarsi in situazioni tali in cui la tutela del proprio interesse economico possa essere maggiore rispetto alla tutela degli interessi del committente per il quale svolge l’incarico.

Dinanzi la sussistenza di un conflitto di interessi nello svolgimento dell’incarico di Progettista/Direttore Lavori e, contestualmente, di Titolare/ Socio dell’Impresa affidataria, in ambito pubblicistico, si configura una relazione inopportuna e incompatibile nell’esercizio della Professione in un determinato incarico.

Diversamente, nell’ambito dell’edilizia privata, la medesima situazione può essere sanata da una informativa chiara ed espressa, rivolta al Committente, che può scegliere se accettare le circostanze, ritenendo che nulla osta e sarà comunque garantita la tutela del suo interesse.

Viceversa, il conflitto è evidente laddove si apprezzi che Progettista e Impresa hanno responsabilità derivanti da contratti separati e spesso in conflitto per le responsabilità attribuite.

Giova ribadire, sul punto, che tra gli obblighi di diligenza dell’impresa rientra quello di verificare la validità tecnica del Progetto. Il “conflitto di interessi”, in caso di problemi e vizi dell’opera, è evidente e concreto allorquando il Progettista e Titolare dell’Impresa Esecutrice siano la stessa persona.

In secondo luogo, è opportuno precisare che l’affidamento al Contraente Generale non comporta l’estromissione del Committente; al contrario, il suo ruolo di controllore e di decisore ultimo delle soluzioni progettuali è fortemente rivalutato.

Ed invero, in linea con la disciplina di cui al Codice degli Appalti pubblici, al Committente-Aggiudicatore spetta l’approvazione del progetto esecutivo e delle varianti, la nomina del direttore dei lavori e dei collaudatori, l’alta sorveglianza sulla realizzazione delle opere, nonché il collaudo delle opere eseguite, laddove richiesto dalla normativa di settore.

Si confermano e rafforzano, quindi, le responsabilità poste in capo al Committente-Responsabile dei lavori, in ordine alla determinazione delle scelte progettuali definitive e la verifica di corretta esecuzione delle opere.

In ambito pubblico, il Contraente generale fornisce il proprio apporto in sede di progettazione, mentre nell’esecuzione dell’appalto sarà l’Appaltatore a provvedere alla realizzazione dell’opera.

L’apporto del Contraente generale è teso, quindi, alla predisposizione del progetto definitivo, che è prospettato come meramente eventuale, in quanto alla relativa redazione il contraente è tenuto solo qualora il progetto definitivo non sia stato posto a base di gara, e pertanto non sia stato previamente e compiutamente redatto dalla stazione appaltante. Dall’altro, l’attività del Contraente generale è integrativa di un’attività già posta in essere, seppure parzialmente, dalla stessa aggiudicataria e che il contraente procede esclusivamente a “sviluppare”, e dunque perfezionare.

A tale progettazione di massima e definitiva, va comunque aggiunta quella “esecutiva”, interamente invece attribuita alla responsabilità del contraente generale, ma la cui approvazione è propria della committenza.

Procedendo con la disamina in ambito privato, il ricorso ad un Contraente generale muta sensibilmente le garanzie in favore del Committente.

Com’è noto, i professionisti (e le società di ingegneria) sono già tenuti ad avere una polizza di assicurazione professionale che li tuteli nel caso di “responsabilità professionale”. Ricorrendo ad un Contraente generale, tuttavia, il rischio (e le responsabilità) si spostano in capo al Contraente medesimo, che – avendo forma societaria – andrà a rispondere al Committente nei limiti del patrimonio sociale.

Il professionista incaricato – sia esso interno al Contraente ovvero esterno – non sarà mai direttamente “aggredibile” dal Committente-Aggiudicatore, posto che tra i due soggetti non sarà mai incardinato alcun rapporto diretto.

Pertanto, eventuali responsabilità professionali potranno essere lamentate esclusivamente dal Contraente, ma non è da escludersi una clausola che introduca – nei rapporti con il professionista incaricato – una manleva in caso di problemi o responsabilità.

Ne consegue che il Committente dovrà verificare se ed in quali termini il Contraente generale sia in possesso di una polizza assicurativa e cosa questa vada effettivamente a coprire, posto che la responsabilità professionale è prevista solo in capo ai Professionisti e non già agli appaltatori.

Diviene quindi essenziale richiedere almeno la garanzia di un controllo “di secondo livello”, da eseguirsi a cura di un soggetto terzo (eventualmente indicato dal Committente, che ne sopporterà i costi).

Discorso a sé stante riguarda l’asseveratore, unico soggetto, insieme al Direttore dei lavori, per il quale viene espressamente richiesto, dalla normativa in materia di Superbonus, il possesso di una polizza a tutela della responsabilità professionale.

Tale polizza, in estrema sintesi, non deve prevedere esclusioni relative ad attività di asseverazione o di direzione dei lavori, deve avere un massimale non inferiore a 500mila euro, previsione dello specifico rischio della direzione dei lavori o dell’asseverazione e deve altresì prevedere una garanzia postuma pari ad almeno cinque anni in caso di cessazione di attività e una retroattività pari anch’essa ad almeno cinque anni a garanzia di asseverazioni effettuate negli anni precedenti.

L’impostazione, così come sviluppata, porta a ritenere che l’asseverazione – così come accade nel caso di collaudo per gli appalti pubblici – non possa essere affidata allo stesso Contraente generale, ma ci si debba rivolgere ad un terzo soggetto, che dovrà verificare la rispondenza dell’intervento eseguito con quello progettato, alla luce dei criteri di miglioramento sismico ed energetico previsto dalla normativa in materia di Superbonus.

Non è difficile immaginare l’unico scenario probabile: al termine dell’intervento, il terzo asseveratore (che potrà richiedere non meno del 2% dell’importo complessivo delle lavorazioni), potrà riscontrare difformità e criticità che – se fossero state rilevate tempestivamente in corso di esecuzione a cura di un Direttore dei lavori/Progettista/Validatore terzo ed imparziale – avrebbero potuto essere pacificamente risolte con risparmio di tempo, manodopera e senza porre a rischio la solvibilità dell’intervento alla luce della normativa di settore.

Orbene, nel settore pubblico il Contraente Generale viene individuato in Associazioni Temporanee di Imprese (ATI), forme giuridiche di aggregazione di imprese (e professionisti) diversi nelle quali un’azienda capogruppo riceve l’incarico di trattare con la committenza in nome e per conto delle altre imprese, operando quale unico centro di gestione degli interessi economici.

I costi delle attività di gestione e coordinamento curate dall’azienda capogruppo vengono sostenute dalle imprese aggregate, che andranno così a ridurre il proprio utile in favore del bene collettivo.

In questo senso si comprende quanto (più volte) sostenuto dall’Agenzia delle Entrate in relazione alle spese ammissibili al beneficio del c.d. Superbonus (e degli altri benefici fiscali).

In particolare, con l’interpello n. 904-334/2021 della Direzione Regionale dell’Agenzia delle Entrate della Lombardia si conferma l’esclusione dei costi delle attività organizzative e di coordinamento operate dal General Contractor dal beneficio fiscale, in quanto non ritenute «strettamente relative agli interventi eseguiti e ammissibili al Superbonus».

Chi scrive si stupisce come, ancora una volta, si insista nel non voler comprendere un concetto tanto semplice per chi realmente abbia lavorato come General Contractor: la scelta di demandare le attività di organizzazione e coordinamento, ma anche la gestione dei crediti fiscali maturati, ad un unico soggetto capace di svolgere le attività che le vengono demandate, rappresenta una scelta aziendale di ciascuna impresa.

L’alternativa che si prospetta è quella di tentare di coordinarsi autonomamente, gestendo in proprio i crediti fiscali e curando tutti gli adempimenti amministrativi connessi.

Ma con quali costi? E, soprattutto, con quali risultati? Il General Contractor non è una “forma societaria” o un “oggetto sociale” o un’attività onnicomprensiva per l’esecuzione di incarichi di appalto. Si tratta, al contrario, di una forma di coordinamento ad adesione volontaria le cui spese sono ovviamente a carico degli aderenti.

La “forza del gruppo”, che potrà anche operare come “centrale acquisti” in relazione alla gestione dei crediti fiscali maturati, si manifesta nella credibilità del gruppo stesso (e non della capogruppo), idoneo a dare affidamento al Committente e ai finanziatori.

Senza ulteriormente girare intorno alla questione. I costi di gestione e coordinamento non possono che essere estranei alla gestione del Superbonus, costituendo una scelta autonoma e volontaria dei partecipanti al gruppo di devolvere una parte dei loro utili per migliorare la propria capacità di gestione dell’intervento.

Ma, in fine, ne vale davvero la pena?

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Avv. Peter Lewis Geti

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