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La partecipazione personale alla mediazione tramite delegato

La partecipazione personale alla mediazione tramite delegato

Limiti e prospettive del potere di nominare un delegato per la partecipazione alle procedure di mediazione

L’art. 8, comma 4 D.Lgs. n. 28/2010, accanto la previsione dell’obbligo di partecipazione personale alla procedura, prevede che «In presenza di giustificati motivi, [le parti] possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia».

Tale formulazione appare estremamente ampia e generica, ingenerando dubbi sulla forma e le modalità di redazione della “delega” in questione.

Il dato normativo

La procura (o delega) è un istituto disciplinato dagli articoli 1387 e seguenti del codice civile e costituisce l’atto attraverso il quale un soggetto (delegante) conferisce ad un terzo soggetto (delegato) il potere di compiere efficacemente alcuni atti in nome e per conto proprio. Ne consegue che gli atti compiuti da parte del delegato avranno la caratteristica di essere direttamente efficaci nella sfera giuridica del rappresentato (Cfr. art. 1388 c.c.), come se fossero stati compiuti direttamente da lui.

Sulla formalità per il rilascio della delega/procura, l’art. 1392 c.c. espressamente prevede che essa «non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere».

Detto in altri termini, se la delega riguarda la vendita di un immobile, dovrà essere conferita tramite atto pubblico notarile; viceversa, riguardando la partecipazione all’assemblea condominiale – per la quale è prevista una libertà di forma – potrà essere rilasciata senza particolari formalità.

La posizione della giurisprudenza prima della Riforma Cartabia

Prima dell’entrata in vigore della Riforma Cartabia, non essendo prevista come necessaria la partecipazione delle parti agli incontri della procedura, si era soliti estendere il mandato professionale dell’avvocato purché comprendesse anche il potere di rappresentanza sostanziale nell’ambito del procedimento.

Progressivamente, si era andata diffondendo un’opinione giurisprudenziale secondo la quale:

  • La procura sostanziale dovesse essere notarile
  • Non rientra tra i poteri dell’avvocato quello di autenticare il conferimento della procura sostanziale, nemmeno a sé stesso

In tal senso, il Tribunale di Latina, adottando l’interpretazione restrittiva di Cass. civ. Sez. III Sent., 27/03/2019, n. 8473, è arrivato ad affermare che l’accordo in mediazione avesse natura pubblica in quanto costituisce titolo esecutivo e che secondo l’art.1392 cc, la procura rilasciata all’avvocato per rappresentare la parte dovesse essere notarile.

I poteri di autentica dell’avvocato

La questione veniva, di conseguenza, spostata su altro elemento: il potere di autentica dell’avvocato e la sua idoneità a rispondere ad esigenze pubblicistiche di certezza verso terzi, tenuto conto della natura di “atto pubblico” del verbale di mediazione e del pedissequo (eventuale) accordo.

Seguendo il solco tracciato dalla Cassazione (sent. n. 8473/2019), molti tribunali hanno iniziato a sostenere la natura pubblica dell’accordo di mediazione che costituisce titolo esecutivo, validamente trascrivibile, con la conseguente necessità di adottare, in relazione al conferimento della delega/procura, le formalità previste per gli atti pubblici.

Pertanto, in mancanza di idonea procura notarile – dovendosi escludere, in materia, il potere di autentica del difensore – non si poteva ritenere sussistente la rappresentanza sostanziale richiesta dalla legge né validamente introdotto ed espletato il procedimento di mediazione.

La Riforma Cartabia: quando tutto cambia per rimanere inviariato

L’art. 8, c. 4 D.Lgs. n. 28/2010 riformulato dalla Cartabia non pone soluzione chiara alla vicenda, ma traccia senz’altro la strada da percorrere per evitare l’indiscriminato ricorso alla procura notarile ai fini della delega per la partecipazione al procedimento di mediazione.

La norma, infatti, espressamente prevede che il soggetto delegato debba essere «munito dei poteri necessari per la composizione della controversia», con ciò comportando una valutazione a posteriori sulla forma della delega che deve (o può) essere utilizzata in mediazione.

Il Tribunale di Milano, sent. 06/10/2023 n. 7689, ha adottato chiaramente tale posizione, rilevando come l’art. 3, c. 3 D.Lgs.n. 28/2010 espressamente preveda che «gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità».

Ragionevolmente, quindi, il conferimento della delega per la partecipazione ad una procedura i cui atti non sono soggetti a formalità, non può essere vincolata al rispetto di formalità particolari, venendo in contrasto con il disposto di cui all’art. 1392 c.c..

Viceversa, laddove la procedura dovesse concludersi con un accordo, prima di procedere con la redazione del verbale di conciliazione, il mediatore dovrà sollecitare le parti e i rispettivi procuratori a munirsi di procura idonea per il tipo di accordo da sottoscrivere.

A titolo esemplificativo, nell’ipotesi in cui l’accordo preveda il trasferimento di beni immobili, attività per la quale è necessario adottare la forma dell’atto pubblico notarile, è indubbio che la procura dovrà essere notarile e specifica.

Laddove l’accordo, ancorché atto pubblico avente efficacia di titolo esecutivo e trascrivibile, dovesse contenere previsioni che non necessitano di forme particolari, anche la procura potrà avere la forma “libera” dell’atto privato non autenticato.

Riflessioni conclusive

Quanto ricostruito non esclude, pertanto, la possibilità di conferire all’avvocato la delega per partecipare alla procedura di mediazione, posto che la stessa può essere conferita “senza formalità” e, di conseguenza, senza la necessità di una autenticazione.

Al momento del raggiungimento dell’accordo, invece, il professionista dovrà munirsi di titolo idoneo, secondo la formalità prescritta per l’esecuzione “a norma di legge” dell’accordo raggiunto, ovvero portare la parte ad intervenire personalmente.

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Avv. Peter Lewis Geti

Via Curtatone e Montanara, 28 - 56126 Pisa (PI) studio@avvocatogeti.com http://www.avvocatogeti.com

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